La propiedad comunitaria indígena sigue en veremos
A pesar de que fue consagrada en la Constitución Nacional de 1994, no hay voluntad en avanzar hacia un modelo que reconozca la relación de los pueblos originarios con el territorio. Odarda intentará que este año se trate en el Congreso.
Los reclamos de comunidades indígenas por el derecho al territorio se suceden,sin solución a la vista. (archivo)
Las dificultades para resolver las controversias territoriales que involucran a los pueblos originarios tienen que ver, en buena medida, con la reticencia y la demora del Estado para aplicar el derecho a la propiedad comunitaria indígena, según reconocen quienes siguen de cerca esos litigios.
Un paso clave en esa dirección sería la aprobación de una ley nacional, pero en los últimos años hubo varios proyectos en el Congreso que no fueron tratados y perdieron estado parlamentario. Los referentes de las organizaciones mapuches sostienen sin embargo que esa condición “no es indispensable”, ya que el derecho a la propiedad comunitaria ya está consolidado en el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional, incorporado con la reforma de 1994, y no existe obstáculo para el otorgamiento de ese tipo de títulos.
El abogado especialista en derecho indígena Juan Manuel Salgado aclaró que “no hay un vacío legal, porque el derecho a la propiedad comunitaria está en la Constitución” y la falta de la ley no es excusa para postergar su aplicación.
Refirió que existe un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en una causa promovida por la asociación Lahka Hohnat, de Salta, que condenó al Estado a reparar el daño ocasionado a las comunidades que la integran, para que se les reconozca la propiedad de la tierra y la consulta previa, libre e informada antes de adoptar cualquier decisión que las afecte.
“El tiempo pasa y siguen sin cumplir con la jurisprudencia de la CIDH, lo cual va a ser un semillero de pleitos” advirtió Salgado, que fue fiscal federal, juez penal de Neuquén, defensor público en Chubut, es actualmente asesor de la Confederación Mapuche del Neuquén y profesor de Teoría General del Derecho en la UNCo.
Otro abogado, Lefxaru Nawel -quien además es werken de su comunidad e integrante de la Confederación Mapuche de Neuquén- coincidió en afirmar que el derecho a la propiedad comunitaria “ya existe” y es necesario “darle espacio dentro de la normativa, adaptar leyes y códigos”.
Aseguró que “hay un gran desconocimiento especialmente en los gobiernos provinciales, que deberían formarse en el tema”. Entendió que las dificultades que persisten en ese sentido se deben al “racismo institucionalizado” y cuestionó las decisiones de gobiernos “que han llegado a emitir títulos y vendido tierras con comunidades adentro”.
Desde otro punto de vista, hay quienes critican la aplicación del derecho indígena y consideran que reconocerles la propiedad comunitaria sería “una pérdida de soberanía del Estado argentino”. Y llegan a sugerir que detrás de los planteos de las comunidades hay “negocios inmobiliarios”; esto a pesar de que la misma Constitución subraya que la propiedad comunitaria “no será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes y embargos”.
El abogado Ernesto Saavedra, quien ejerce la defensa de particulares que litigan contra organizaciones mapuches en El Bolsón, en Bariloche y en Jacobacci, reconoció que la figura de propiedad comunitaria está incorporada a la legislación, pero cuestionó “el sesgo ideológico” de los reclamos y la actuación del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas.
Acusó a este organismo de “armar las carpetas técnicas, como las llaman, sin apego a lo que dice la ley 26.160, que reconoce el derecho solo a las comunidades que pueden demostrar la posesión actual, tradicional, pública y fehacientemente acreditada”.
El tiempo pasa y siguen sin cumplir con la jurisprudencia de la Corte Interamericana, lo cual va a ser un semillero de pleitos”.
Juan Manuel Salgado, abogado especialista en derecho indígena.
La titular del INAI, Magdalena Odarda, reconoció que hay un atraso en materia legislativa y comunicó que la propiedad comunitaria indígena será debatida en el Congreso a partir del mes próximo.
Odarda dijo que “los territorios comunitarios son objeto de hostigamiento y avaricia, dado el alto nivel económico o inmobiliario que hoy poseen”.
La demora agrava el incumplimiento del Estado argentino con la manda impuesta hace dos años por la CIDH, para que “en un plazo razonable adopte las medidas legislativas y/o de otro carácter que fueran necesarias (…) para dotar de seguridad jurídica al derecho humano a la propiedad comunitaria indígena”.
Odarda dijo que “Lahka Hohnat obliga a la Argentina y hay una deuda histórica con este tema, siempre hubo escollos”. Refirió que también hay un fallo del STJ en Río Negro que pide la adopción de pautas aplicables a todas las comunidades. Según Odarda, si hay una falta de avance en este tema es “porque está atravesado por un racismo absoluto e inconstitucional” y una visión del derecho “absorbida por el concepto tradicional de propiedad privada”.
Explicó que el derecho indígena “introduce otra concepción, que diferencia tierra de territorio”. Según esa cosmovisión, la persona tiene “un vínculo inescindible con el territorio, que está fuera de las leyes del mercado”.
La funcionaria nacional señaló que en relación estrecha con la propiedad comunitaria se debe aplicar el derecho a la consulta “previa, libre e informada”, afectado también por “prejuicios que no se sostienen de ninguna manera”. Dijo que en Santa Cruz acaba de ponerse en marcha por orden judicial un proceso de ese tipo, previo a la construcción de las represas Kirchner y Cepernic, que tiene siete etapas y que es “una experiencia maravillosa de diálogo intercultural”.
Señaló que el debate que esperan impulsar en el Congreso en la segunda mitad del año va a ser muy amplio e incluirá la invitación a especialistas, académicos, universidades y miembros de comunidades para que expongan sus posturas.
Conceptos distintos
Salgado dijo que la propiedad comunitaria “merece el mismo respeto que la propiedad privada”, pero no resulta fácil porque se trata de ir contra “las tradiciones jurídicas”. Dijo que la incorporación de ese derecho a la Constitución de 1994 pareció despejar las dudas, pero “no todos los jueces aplican los tratados”.
Explicó que el reconocimiento de la propiedad indígena impediría el otorgamiento de concesiones mineras sobre esos territorios u otras restricciones como servidumbres de paso, ya que “el Estado no puede ejercer las mismas atribuciones que en la propiedad privada”.
Según el letrado, “acá hubo pueblos que fueron absorbidos por el Estado y de lo que se trata es de que recuperen la autonomía que tenían antes, sin disolver el Estado”. Dijo que la propiedad comunitaria “es lo último en ese proceso”, y puso como ejemplo los casos de Nueva Zelanda y Canadá para señalar que “lo primero es establecer el Estado plurinacional”.
A su juicio, las trabas que todavía persisten en la Argentina se dan “por el desconocimiento del derecho y por la resistencia de quienes quieren apoderarse de la tierra de propiedad indígena”.
En sentido parecido. Lexfaru Nawel dijo que “hay una manipulación, una promoción de la violencia y el odio racial desde algunos formadores de opinión”. Señaló que una buena política de Estado sobre el tema debería tener distintos ejes y consideró “la educación para la interculturalidad sería fundamental”.
“Lo que pasa en Río Negro es gravísimo -completó Salgado-. Es plantear que lo que emanó de la Campaña del Desierto no se discute. Otorgar títulos comunitarios no atenta contra la soberanía. Los territorios no dejan de ser Argentina. Es redistribuir la soberanía de una manera diferente”.
Un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que no se cumple
Si bien la Constitución Nacional reconoce desde hace 28 años el derecho al territorio y la propiedad comunitaria de los pueblos originarios, el Estado quedó expuesto en su incumplimiento con la sentencia de la Corte Interamericana de Derecho Humanos conocido como Lahka Hohnat, y ratificado después por otro similar.
En el apartado 15 de ese fallo la Corte condenó al Estado argentino a que adopte “las medidas legislativas y/o e otro carácter que fueren necesarias para dotar de seguridad jurídica al derecho de propiedad comunitaria indígena”.
Los abogados Salgado, Nawel y Sofía Bordenave firmaron en febrero pasado un estudio sobre esa controversia donde subrayan que “los derechos territoriales indígenas no pueden entenderse ni incluirse dentro de los conceptos del ámbito privado”, y subrayan como un error repetido el de pretender que la regulación de la propiedad comunitaria quede incluido dentro del Código Civil.
Indican además que “si bien el reconocimiento de la posesión comunitaria y el deber estatal de titulación de las tierras ocupadas tradicionalmente parecerían ser conceptos claros, gran parte de los conflictos actuales se originan en el incumplimiento de estos deberes y su desconocimiento por parte de los tribunales o autoridades que intervienen”.
Observan que los funcionarios del Estado más de una vez se han regido por las nociones clásicas del derecho que limitan los reclamos indígenas a las tierras ocupadas “de tiempo inmemorial” y no a las de posesión reciente.
“Tal argumento convalidaría los desplazamientos obligados por la acción del propio Estado -como los ocurridos en la llamada campaña del desierto- y carece de asidero en el derecho internacional”, sostiene el trabajo. En torno de esa cuestión crucial, indica luego que “los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aun a falta de título legal, salvo cuando dichas tierras hayan sido legítimamente trasladadas a terceros de buena fe”.
Bordenave aclaró que la propiedad comunitaria así entendida, “es un espacio territorial que sostiene una cultura, no en una relación dueño/cosa. No es un simple acuerdo entre muchas personas que poseen algo. Tiene otra esencia, otra función social y política”.
“El derecho existe, está ideologizado”
El abogado Ernesto Saavedra dio a entender que no tiene reparos teóricos con la propiedad comunitaria indígena. “Somos gente de derecho y está incorporada en la Constitución en 1994, así que se tiene que aplicar”, señaló. Pero luego aclaró que “el derecho a la tierra bajo esa figura corresponde a los que tenían arraigo al momento de la sanción de la ley de relevamiento, es decir en 2006”. A su juicio, “la desidia del Estado es la que produjo la distorsión que existe hoy”.
Según Saavedra, es erróneo sostener que “cualquier persona que se autopercibe pueblo originario tiene derecho a la tierra”. Sostuvo que con la situación actual “cualquier grupo se conforma en comunidad y están convencidos de que no los alcanza el derecho argentino”.
Subrayó que “el Estado está en falta al no haber completado el relevamiento”, cuando ya pasaron 16 años del primer compromiso. “Lo que no puede haber es una recurrencia en el reclamo”, agregó.
El abogado defensor de particulares que litigan con organizaciones mapuches dijo que “si la tierra relevada tiene un título perfecto, encuadrado en el artículo 17 de la Constitución (propiedad privada) el Estado tiene que ofrecer a la comunidad otras tierras equivalentes o bien indemnizarla”. Citó a modo de ejemplo el caso Antual, en Jacobacci.
Acusó al INAI de “emitir informes sobre propiedad ancestral sin ningún fundamento”.
Para Saavedra, el conflicto actual en torno a la propiedad comunitaria se debe a que “no es ya una cuestión de reclamo territorial, sino un reclamo ideológico”.
Comentarios