“Las 3D”: deporte, discapacidad y derecho

En relación a la inclusión de las personas con discapacidad a lo largo de la historia, se han sostenido tres grandes modelos:

A) El modelo prescindente, por el cual las personas con deformidades o enfermedades graves eran sacrificadas. Las causas eran religiosas. Así, en la Antigua Grecia, Roma, Cartago o Egipto eran aceptados con naturalidad crímenes aberrantes como el infanticidio eugenésico. Dicho esquema luego fluctuó hacia la marginación y desvalorización del discapacitado.

B) El modelo médico-rehabilitador, surgido luego de las dos grandes guerras mundiales, por el cual el Estado y la sociedad debían procurar la rehabilitación de los mutilados y apuntar a su recuperación. El retiro por invalidez o la mal llamada educación especial participan de este estereotipo aún dominante.

C) El modelo social, que entiende que las causas que originan la discapacidad son sociales. Se basa en el reconocimiento del derecho a la igualdad de oportunidades, la libertad y la dignidad de las personas.
En nuestro país, el lento pasaje de un modelo a otro –a tal punto de que hoy conviven entre sí– se refleja en distintas leyes desde hace solo 39 años.

Estos hitos legales son: la ley 22431 de Sistema de Protección Integral de las Personas con Discapacidad de marzo de 1981 y la ley antidiscriminatoria Nº 23592 de 1988 que ordena cesar todo acto discriminatorio y, en su caso, reparar el daño material y moral ocasionado; la reforma de la Constitución nacional de 1994 en su artículo 75, inc 23, por el cual el Congreso debe sancionar leyes que establezcan acciones positivas para garantizar la igualdad real de oportunidades y de trato y el ejercicio efectivo de derechos; la ley 24901 de 1997 que ordena a las obras sociales cumplir las prestaciones de atención integral para personas con discapacidad y, finalmente, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas, receptada por nuestro país por Ley 23678 en el 2008 y con jerarquía constitucional, desde la sanción de la Ley 27044 a partir del año 2014.

El avance paulatino de estas leyes ha significado un reconocimiento progresivo en el derecho a la salud, educación, trabajo y acceso al deporte de las personas con discapacidad.

Uno de los precedentes paradigmáticos en esta última materia ha sido el de “Peralta David C. Club Hípico Argentino” de la CN Civ. Sala F 2-10-08.
Se trata de un caso por el cual a un no vidente no se le permite practicar equitación, pero sí pagar la cuota social de la institución. De las pruebas rendidas surge que dos binomios en pista pueden practicar este deporte sin mayor riesgo (aun cuando uno de ellos tenga por jinete a una persona ciega) y que ya el actor lo había practicado en el mismo club anteriormente. La sentencia hace lugar al daño moral y ordena que se autorice la práctica deportiva.

El derecho de admisión, concluye, debe ser ejercido razonablemente y cuando no existen elementos objetivos que justifiquen la exclusión de una persona tal comportamiento deviene arbitrario y discriminatorio.
Otro interesante antecedente es el de “MIMC c. INSSJP (PAMI) s/Amparo”. AR/JUR/107742/2016 resuelto por la Sala B Cámara Federal Rosario. Se trató del caso de una mujer de 48 años que padeció un accidente automovilístico sufriendo de paraplejía. La actora, luego de peregrinar con reclamos escritos a la obra social durante más de un año solicitando la entrega de una silla de ruedas ultraliviana, debió recurrir a la Justicia. El pedido obedecía a la necesidad de poder jugar al básquetbol, como también desplazarse sola, ya que se desempeñaba como empleada de comercio y locutora y convivía únicamente con su madre de 81 años con serios problemas lumbares.

La sentencia cita un voto de Lorenzetti (328:4641) que destaca el valor de la acción de amparo como particularmente pertinente en materias relacionadas con la preservación de la salud y la integridad física. La sentencia hace lugar al reclamo poniendo énfasis en la defensa de la vida autónoma e independiente.

Destaca que para iniciar una demanda de esta índole no es necesario un peligro o riesgo de vida y se deben garantizar el fiel cumplimiento del artículo 1 de la ley 24901 y la CPDP en sus artículos 3, 19 y 20.
En tanto existen también fallos que deniegan prestaciones de obra social para actividades recreativas o deportivas. Tal el caso “RRS c/ Instituto Seguridad Social Chaco, 21-2-19, el dial. Sentencia 33. Sala 4ta. Cam”. Apelaciones por las cuales un joven con pecho excavado solicitaba la cobertura de natación como servicio de rehabilitación. El decisorio sostiene que no hay detalle médico del grado de patología leve moderada o grave que justifique tal práctica.

En el mismo orden la CSJN en autos: TLH en rep UEGTT c/ obra social Poder Judicial nación del 14-8-2018 MJ-JU-113492 AR sostiene que “la obra social no tiene obligación de cubrir costos actividades deportivas o recreacionales de una persona discapacitada. Que sea beneficiosa para su integración o inclusión no justifica la imposición a la entidad prestadora de salud de la obligación de solventarla cuando no constituye una terapia específica de carácter médico”.

En nuestro país hay un lento pasaje del modelo médico-rehabilitador al social, que reconoce el derecho a la salud, la educación, el trabajo y deporte a las personas con discapacidad.

El fallo consignado aparece como una mirada sesgada que no avanza en la letra de la CDPD (Art. 30) e ignora la influencia de actividades como la natación o la recreación en la salud física y sobre todo mental, de cualquier persona. Más cuando padece de una discapacidad.

Un párrafo aparte merece lo sostenido en el precedente “Lifchitz” de la CSJN, del 15-6-04 Fallos 322:2701 al señalar: “Los discapacitados, a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés del incapaz viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos”.

Por fortuna el avance jurisprudencial apunta gradualmente al reconocimiento de los derechos de las personas con discapacidad para poder acceder al deporte. Ello en consonancia con la creciente aceptación del modelo social, el ensanchamiento de los derechos, el activismo judicial y el abandono de la rigidez de las formas en busca del efectivo reconocimiento de la igualdad de oportunidades y de trato.

Como bien ha sostenido Otilia Zito Fontan respecto a la inclusión de las personas con discapacidad: “Por más difíciles o casi imposibles que a veces aparezcan algunas cosas nunca hay que dejar de intentarlo, porque en el recorrido de ese camino ya estamos avanzando hacia el objetivo que perseguimos”.

* Abogado, Prof. Nac. de Educación Física, docente universitario.