Seguros de mala praxis y ART frente a la covid-19

Analizamos la responsabilidad del profesional de la salud que contagia al paciente con el virus y la del trabajador que se contagia en forma inculpable de covid-19.

La pandemia covid-19, que por momentos pareciera generar una visión distópica de la realidad, ha impactado en casi todas las actividades laborales y profesionales y generado la necesidad de reconfigurar en forma apresurada y frenética mucha normativa que, obviamente, no estaba preparada ni había previsto semejante realidad.

La actividad asegurativa tampoco tenía prevista esta pandemia, al menos no en toda su extensión, y ello generó que el riesgo de contagio de covid-19 quede “descalzado” de los contratos de seguro. Sea que se trate de los seguros de mala praxis profesional para el caso de que un profesional contagie a un paciente o del seguro de riesgo de trabajo obligatorio que es cubierto por las ART.

Esas dos situaciones nos propondremos analizar lacónicamente en esta columna: la responsabilidad de profesional de la salud que contagia al paciente y la del trabajador que se contagia en forma inculpable de covid-19, es decir que nos propondremos responder dos preguntas distintas pero que ambas impactan frontalmente a la actividad asegurativa: ¿está cubierto con su seguro el profesional de la salud que contagia a un paciente?, ¿es una enfermedad profesional la covid-19?

En cuanto a la primera de las preguntas, es decir, si el profesional de la salud está cubierto con su seguro de mala praxis si contagia al paciente, debemos apuntar que no hay una respuesta única para ese interrogante, por el simple hecho de que el seguro es “un traje a medida”, esto implica que determinadas pólizas podrían incluir como un riesgo cubierto a las enfermedades infectocontagiosas del profesional y otras pólizas podrían expresamente excluir dicho riesgo. Aún así, la mayoría de las pólizas plantean como exclusión de cobertura “los daños derivados de la transmisión de enfermedades que posea el asegurado en forma personal y que transmita durante su práctica profesional”.

Por ello creemos prioritario que cada profesional verifique dicho extremo y, en caso de que se trate de un riesgo excluido, pida una extensión de cobertura para ese riesgo específico o peticione un endoso de la póliza, es decir, una modificación para que dicho riesgo se incluya, sobre todo para aquellas profesiones que están en primera línea de contagio por tratar con vía aérea (odontólogos, anestesiólogos, otorrinolaringólogos) o aquellos que forzosamente tienen que tener un contacto físico con los pacientes (pediatras, clínicos, cirujanos, etc).

En cuanto a la segunda pregunta, es decir, si la covid-19 puede ser reputada como una enfermedad profesional, el día 13 de abril de 2020, mediante Decreto del Ejecutivo Nº 367/2020 denominado “enfermedad de carácter profesional no listada”, se decretó expresamente que la enfermedad covid-19 producida por el coronavirus SARS-CoV-2 se considerará presuntivamente una enfermedad de carácter profesional -no listada- en los términos del apartado 2, inciso b, del artículo 6º de la Ley Nº 24557, respecto de las y los trabajadores dependientes excluidos mediante dispensa legal y con el fin de realizar actividades declaradas esenciales, del cumplimiento del

aislamiento social, preventivo y obligatorio ordenado por el Decreto N° 297/20 y sus normas complementarias; y mientras se encuentre vigente la medida de aislamiento dispuesta por esas normativas, o sus eventuales prórrogas (…).

Esto implica entonces una respuesta afirmativa a nuestra segunda pregunta pero que igualmente requiere varias aclaraciones. Es una enfermedad profesional pero solo invocable por los trabajadores excluidos del régimen de aislamiento obligatorio, esto significa que quien no está exceptuado del aislamiento (comúnmente llamado “cuarentena”) no la podrá invocar. La prueba de que la enfermedad se contrajo en el trabajo recae en el trabajador y, según lo vemos, es una prueba sumamente dificultosa. Los casos exceptuados a esa prueba (o lo que se conoce en la jerga jurídica como “la inversión de la carga de la prueba”) vienen dados por los trabajadores afectados a la rama salud, y la segunda excepción viene dada cuando se constate la existencia de un número relevante de infectados por la enfermedad covid-19 en alguna actividad en particular” u “otros hechos reveladores”.

En esos casos la relación de causalidad “trabajo-covid-19” se presumirá y será la ART la que tendrá que demostrar que el contagio se produjo en otro ámbito y que, por lo tanto, no deberá cubrir las prestaciones de la ley.

El asunto es de gran relevancia para los trabajadores y profesionales de la salud porque, en el primer caso (contagio a pacientes), estarán cubiertos o no frente a un juicio o reclamo iniciado por un paciente contagiado por el profesional y, en el segundo caso, porque el trabajador cubierto con ART frente a la covid-19 gozará de determinadas prestaciones específicas que provee la Ley de Riesgos de Trabajo que exceden la atención primaria en su salud, entre ellas, seguir cobrando su salario, beneficiarse con traslados cubiertos y gozar de una indemnización específica en caso de que la enfermedad le deje alguna incapacidad o, incluso, si el trabajador fallece, se genera un derecho para sus herederos (derechohabientes) de recibir las reparaciones económicas que la ley reconoce al trabajador.

*Abogado, especialista en daños y perjuicios y contratos, profesor en grado universitario en Ciencias Jurídicas, magister en Derecho Procesal.